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2C_642/2011, Urteil vom 20. Februar 2012
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Recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 21 juin 2011.

Art. 12 LLCA.
Conflit d’intérêt, interdiction de postuler, changement de jurisprudence.
X. est accusé dans le cadre d’une procédure pénale (P/12481/01) qui l’oppose à la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCGe). Le 7 septembre 2010, il a saisi la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau). Il invoquait un conflit d’intérêts des avocats de la BCGe, A. et B., dans la mesure où ceux-ci exerçaient leur profession au sein d’une étude regroupant des avocats l’ayant précédemment conseillé. Par décision du 6 décembre 2010, la Commission du barreau a conclu à l’absence de conflit d’intérêts de la part de A. et B. Le présent litige porte sur le point de savoir si X. avait la qualité de partie dans la procédure devant la Cour de justice, cette dernière lui ayant nié cette qualité et, partant, ayant déclaré son recours irrecevable.
Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit (arrêt 1A.223/2002). La loi sur les avocats ne désignant pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêt, les cantons sont compétents pour la désigner. Ainsi, l’injonction consistant en l’interdiction de représenter une personne dans une procédure peut être prononcée, selon les cantons, par l’autorité de surveillance des avocats ou par l’autorité judiciaire saisie de la cause (cf. doctrine et jurisprudence citée). Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l’autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profession d’avocat; RS/GE E 6 10). En l’absence d’une telle disposition expresse, il appartient au juge qui conduit le dossier, au civil, au pénal ou en droit administratif, et qui constate un conflit d’intérêts ou un défaut d’indépendance, d’en tirer d’office les conséquences et de dénier à l’avocat la capacité de postuler en l’obligeant à renoncer à la défense en cause (cf. citations) – à noter que l’art. 62 du nouveau CPP confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l’autorité investie de la direction de la procédure (cf. art. 61 CPP) et que, par conséquent, en procédure pénale, l’ordre consistant en l’interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l’autorité de surveillance (en ce sens JdT 2011 III p. 76) –. L’exclusion de l’avocat des débats pour ce motif n’est que la résultante du défaut de capacité de postuler de l’avocat et ne constitue pas une mesure disciplinaire au sens de l’art. 17 LLCA (cf. citations). Cela ressort d’ailleurs de la simple lecture de l’art. 17 LLCA qui ne mentionne pas cette sanction au titre des mesures disciplinaires. La nature de celle-ci ne saurait au demeurant être différente d’un canton à l’autre, selon qu’une autorité judiciaire ou une autorité disciplinaire constate le défaut de la qualité de postulation. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pu juger que l’interdiction de représentation ordonnée dans un cas particulier ne relevant pas du droit disciplinaire, elle n’empêche en principe nullement le prononcé d’une sanction disciplinaire ultérieure (arrêt 2A.560/2004).
Ainsi, contrairement à l’approche qu’a eue le Tribunal fédéral dans l’ATF 135 II 145, il faut admettre que l’interdiction de postuler dans un cas concret – à distinguer d’une suspension provisoire ou définitive – ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l’avocat. Ainsi, l’interdiction faite à un avocat de représenter une partie vise à assurer la bonne marche du procès, notamment en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’une d’elles – en cas de défense multiple – respectivement en évitant qu’un mandataire puisse utiliser les connaissances d’une partie adverse, acquises lors d’un mandat antérieur, au détriment de celle-ci, étant à cet égard rappelé que l’impossibilité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (RNRF 92/ 2011 127, 2C_26/2009). Dans un tel cas, celui qu’une décision prive de la possibilité de poursuivre la défense de ses intérêts par l’avocat de son choix, ou alors contraint de voir un ancien mandataire – ou l’associé de l’un de ses anciens mandataires – défendre les intérêts d’une partie adverse, est touché de manière directe et dispose d’un intérêt digne de protection au sens de l’art. 89 al. 1 let. c LTF à l’annulation ou la modification de cette décision. En ceci, la situation est donc différente de ce qui prévaut en matière disciplinaire. Par conséquent, en niant à X. la qualité pour recourir à l’encontre de la décision du 6 décembre 2010 de la Commission du barreau, la Cour de justice a violé l’art. 111 LTF.